ممکن است اشکال شود که سخنان بالا به اين منتهي مي‏شود که آن چيزي که در مرحله استنباط و اجتهاد به درد ما مي‏خورد و آن چيزي که به قول معروف ثمره فقهي مي‏دهد، آخرين نتايجي است که در دست داريم. ولي واقعيت در استنباطات فقهي چيز ديگري است. در فقه يا اصول، اقوال گذشتگان را نقض و ابرام مي‏کنيد، اقوال جديد را بررسي مي‏کنيد، مقابله مي‏کنيد، ترجيح مي‏دهيد و در نهايت گزاره‏اي را انتخاب مي‏کنيد که در استنباط از آن استفاده مي‏کنيد. شما اين مرحله را در نظر نگرفتيد، فقط آن گزاره‏هاي آخر را که در استنباط، ماحصل است، در نظر گرفتيد.
در پاسخ مي‏گوييم در اين کلام، فقه و اصول تا حدي به هم خلط شده است. براي روشن شدن بحث مثالي از علم اصول مي‏آورم. اصول عبارت است از مجموعه بحثهايي که الآن داريم. آيا يک اصولي نيازمند اين است که بگويد بحث اجتماع امر و نهي از کجا آمده است، چه تطوراتي داشته و در طول تاريخ چه دگرگونيهايي پيدا کرده است؟ گمان نمي‏کنم چنين باشد. يک اصولي، معضل اجتماع امر و نهي را به بهترين وجهي تقرير مي‏کند; تقريري که شايد بسياري از قدما به آن نرسيده باشند، و سپس به حل آن مي‏پردازد. مهم براي وي تقرير درست مساله و پاسخ روشن و مستدل به آن است. اما اين که اولين بار چه کسي اين مساله را طرح کرده و چگونه طرح کرده و چه تطوراتي را پشت‏سر گذاشته، چندان اهميتي ندارد; مسائل واقعي و معقول مهم است، از هر کجا و هر زبان و هرکس که طرح شود.
نظير اين نکته در فلسفه هم مطرح است. نزاع اصالت وجود و اصالت ماهيت نزاع مهمي است. اصلا تقرير مساله در آن، اهم از پاسخ آن است، اما اين که بياييم جست‏وجو کنيم که در فلسفه، اصالت وجود از کجا شروع شد، اولين کسي که آن را مطرح کرد که بود، چرا اين طور شد؟ به نظر من هيچ تاثيري ندارد. تاثيري که دارد اين است که آنها مقصودشان چه بوده; يعني اگر بحث‏سر اين باشد که اصالت وجود و اصالت ماهيت که در فلسفه مطرح است، از اول به چه معنا طرح شده، خوب ما بايد کار تاريخي کنيم. ولي آيا واقعا يافتن اين که قدما چه «معنايي‏» از اين مساله اراده کرده‏اند، چندان اهميتي دارد؟ آنچه اهميت دارد طرح مسائل معقول و پاسخهاي موجه است. فرض کنيم ندانيم قدما دقيقا چه مساله‏اي طرح کرده‏اند، ولي در مورد اصالت وجود و اصالت ماهيت پنج مساله قابل طرح باشد، همه اينها براي ما مهمند.
البته اين را بايد اضافه کنيم که طرح انديشه‏هاي مهم در يک مساله سخن کاملا معقولي است و طريقه مالوف محققان است، ولي تاريخ علم نيست; مثلا کشف اين نکته که اولين بار محقق حلي اجتماع امر و نهي را طرح کرد و در اين مساله از يک بحث کلامي متاثر بود، هيچ تاثيري در حل اين مساله ندارد.
منظور من از تاريخ علم، يعني بررسي سير تحول مسائل; همچنان که در تاريخ بشريت هم همين است.
البته اين روشن است که هم علم و هم بشريت‏به لحاظ هستي‏شناسي، (ontology) مسلما تاريخ دارد. بنده که اين جا نشسته‏ام بي‏تاريخ نيستم، ولي وقتي شما يک دفعه مرا مي‏بينيد، به تاريخ من نگاه نمي‏کنيد، در حالي که من در اينجا موجود تاريخي هستم. علم اصول هم که ما با اين مقطعش مواجهيم، به طور تکويني داراي تاريخ است و مگر مي‏شود بي‏تاريخ به اينجا برسد، ولي بحث اين است که من به اين تاريخ کار ندارم، گويي من اين مقطع را مي‏گيرم و تاريخش را فراموش مي‏کنم. مقصود اينها از تاريخ اين نيست که اين موجود که دست من است، خودش تاريخي است. خوب همه موجودات تاريخي‏اند. علم اصول به اين معنا تاريخي است.
بله همين که الآن دست من است، تاريخي است، سرگذشت داشته، ولي بحث اين است که عالم به همين موجود آخر نگاه مي‏کند و کاري به تاريخش ندارد.
سخن اين است که در اصول مثلا ما به تاريخ انديشه کاري نداريم، بلکه با مسائل معقول کار داريم. اگر يک دفعه کسي از کره ديگري اين جا بنشيند و بدون اتصال به زمان سابق، سي مساله مهم اصولي طرح کند که تا به حال طرح نشده، براي من مهم است ولو هيچ سابقه تاريخي نداشته باشد. ما به عنوان مستنبط احکام، دنبال مسائل معقوليم. هر ابزاري را به ما بدهد، دنبالش مي‏رويم. تاريخ عيني به طور تکويني ما را به اين نقطه مي‏رساند; نه فحص تاريخي خود من. ما فحص تاريخي لازم نداريم.
ممکن است گفته شود مقصود از فحص تاريخي يک وقت اين است که بپرسيم يک فکر از چه کسي گرفته شده و چه کسي آن را پرورش داده تا اين جا رسيده; اينها تاثير ندارد، ولي کلياتي مؤثر است; مثلا فرض کنيد دخالت و تاثير مباحث عقلي در اصول يا حتي در فقه. مثلا کسي با ديد تاريخي به زمان ابن‏ادريس نگاه مي‏کند، مي‏بيند ديد خاصي دارد، مثلا کلام را در اصول يا فقه تاثير داده است، اين يافته‏ها در فلسفه فقه و فقه مؤثرند.
ولي اين سخن صحيح نيست. اگر ابن‏ادريس از کلام استفاده کرده، استفاده او چه تاثيري بر اصول يا فقه ما مي‏گذارد. آيا استفاده ابن‏ادريس از کلام، دليل بر صحت استفاده او است؟ اين که استفاده‏اش صحيح بوده يا باطل، حرفي است که ما بايد دنبالش برويم و به اصطلاح، بحثي معياري، (normative) است و در اين فضا يافتن نکات تاريخي بي‏فايده است.
ممکن است گفته شود ما که مي‏خواهيم فلسفه اين فقه را دنبال کنيم، زماني خود آن فقيه که مستنبط حکم است مي‏خواهد بداند فلسفه فقه‏اش چيست و گاهي شخص ديگري فقه اين فقيه را مورد شناسايي قرار مي‏دهد. بنابراين نمي‏توان گفت نگاه تاريخي به فقه فقيهان گذشته فايده‏اي ندارد.
ولي اين سخن مسامحه است. فقه به معناي مجموعه مسائل، به
اشخاص اضافه نمي‏شود مگر با برخي تکلفات. مجموعه مسائل فقهي، مجموعه‏اي واقعي را تشکيل مي‏دهند که حول يک موضوع يا غرض تشکيل شده‏اند. و به فيلسوف فقه مربوط نيست که چگونه به اين مجموعه مسائل نفس‏الامري آگاهي پيدا مي‏شود. بالاخره فيلسوف فقه غير از فقيه است. فيلسوف به فقه نگاه مي‏کند، و اگر پرسيده شود فقه چه کسي؟ در پاسخ مي‏گوييم: فقه، خودش يک امر تکويني و نفس‏الامري است، به لحاظ موضوع يا غرض متوقع از آن. و با اين نگاه، «فقه چه کسي‏» چندان سؤال صحيحي نيست. سؤال ديگري مطرح مي‏کنم تا اين نکته کمي روشن شود. امروز ما فلسفه فيزيک داريم. فيزيک چه کسي؟
واقعيت اين است که ما مي‏گوييم در هر علمي از عوارض ذاتي موضوعش بحث مي‏شود و کاري به شخص ندارد. موضوع به همراه خودش عوارض ذاتي دارد، چه معتقد باشيم که تمايز علوم به موضوعات است و چه به اغراض اين موضوع يا آن غرض به همراه خود مجموعه مسائلي پديد مي‏آورد. من چه خواب باشم چه بيدار چه استنباط بکنم، چه نکنم. چه مطلع باشم، چه نباشم ترتب غرض خاص بر مجموعه‏اي از مسائل، امري تکويني و نفس‏الامري است و همين طور موضوع واحد داشتن يک علم (در صورت تسلم آن). با اين توضيح، علم اصول عبارت است از مجموعه مسائلي که با هدف «استنباط الحکم‏» گرد آمده‏اند. و اين يک پديده نفس‏الامري است; يعني به نحو تکويني و عيني. و من و شما در اين ترتب غرض دخلي نداريم. اين غرض خود به خود و به نحو تکويني يک سري مسائلي را جمع مي‏کند.
اگر گفته شود مي‏توان فرض کرد که ما دو فقيه داشته باشيم که در مباني با يکديگر متفاوت باشند و دو مجموعه مسائل مختلف داشته باشند. خواهيم گفت که اين اشتباه است; زيرا غرض واحد است. اگر غرض دو تا شد، پس از دو علم بحث مي‏کنند. نبايد خلط کرد ما که مي‏گوييم علم مجموعه قضاياست، ديگر به بحثش کاري نداريم، ممکن است نتيجه
حث‏سلب باشد و ممکن است اثبات باشد، يا تفصيل ميان آن دو. در هر مساله‏اي که طرح مي‏شود گاهي شما به نفع آن استدلال مي‏کنيد و گاهي عليه‏اش، گاهي قائل به تفصيل مي‏شويد، ولي وقتي شما علم اصول را تعريف مي‏کنيد، بايد غرضتان واحد باشد. شما از دو علم بحث نمي‏کنيد. اگر غرض واحد است مسائلي که دورش جمع مي‏شود براي من و شما مساوي است، و اين منافاتي ندارد با اين‏که استدلال ما در اثر اختلاف مباني، مختلف باشد; مثل اين‏که من به اجتماع قائل باشم و شما به امتناع.
ملخص بحث
تا حدي از بحث اصلي دور شديم. ملخص سخن ما اين است که هم در مورد فقه تاريخي مي‏توان فلسفه‏اي تدوين کرد و هم در مورد فقه حاضر و فقهي که بدان ملتزميم. ولي نکته اصلي اين است که تدوين فلسفه فقه «تاريخي‏» به معناي يافتن مبادي تصوري و تصديقي و متدلوژيک فقه فقهاي سابق و جستجو از مباحث مرتبط با فقه آنان تاثيري بر «فقه ما» نمي‏گذارد. يعني در تصميم گرفتن بر مجموعه مسائلي که فقه را تشکيل مي‏دهد، مؤثر نيست. بنابراين «فلسفه فقهي‏» که مي‏تواند در فقه مؤثر باشد، فلسفه فقه کنوني است، آن هم به صورت معياري و .normative مثلا بحث کنيم چه متدلوژي‏اي بايد در فقه دنبال شود، نه اين که فقهاي امروز چه متدلوژي‏اي را در فقه به کار مي‏بندند.
به طور روشن‏تر، سخن ما اين است که فلسفه فقه اولا بايد از فقهي بحث کند که طبق تعريف آن را پذيرفته‏ايم و ثانيا در مرحله نگاه بيروني به آن به صورت معياري، ( normative) عمل کند نه تاريخي و توصيفي.
شرط اول در مقابل کسي است که فقه برهه‏هاي ديگر را نيز مورد بحث قرار مي‏دهد و اين چندان تاثيري بر فقه ما نخواهد داشت.
و شرط دوم در مقابل کسي است که نگاه بيرون فقهي خويش را به صورت تاريخي توصيفي به انجام مي‏رساند نه معياري. مثلا در مقام
کشف ارتباط قضاياي فقهي با علوم بيروني، خود آستين تحقيق بالا نمي‏زند و از ارتباط آنها پرده برنمي‏گيرد، بلکه به همين بسنده مي‏کند که مثلا علامه حلي فقه را با رياضيات مرتبط مي‏دانسته و يا شيخ بهائي چنين مي‏کرده است و...